De koopovereenkomst bij een overname
De finale van het overnametraject: de koopovereenkomst. Wanneer het gaat om de koop/verkoop van aandelen, wordt meestal gebruikgemaakt van de Engelse term ‘Share Purchase Agreement’ (SPA).
Je bent er bijna…
Na een intensieve periode van gesprekken, onderhandelingen en onderzoek, ben je er bijna. Toch zijn de laatste loodjes vaak het zwaarst. In deze laatste fase komt het erop aan! Zorg dus voor focus.
Drie aandachtspunten:
1. KISS: KISS staat voor ‘Keep it short and simple’. De beste (koop-)overeenkomst is zo kort en eenvoudig mogelijk. Toch is de omvang en complexiteit van een koopovereenkomst vaak aanzienlijk. Dit wordt vaak veroorzaakt doordat de opsteller vrij willekeurig een model uit de kast pakt en invult. Veelal wordt dan niet goed nagegaan of het model aansluit bij de voorgenomen transactie. Het resultaat is dan een nodeloos complexe en langdradige overeenkomst waarin partijen eenvoudigweg verdwalen. Daarom ‘Keep it short and simple!’.
2. In voor- en tegenspoed: Bedenk dat de koopovereenkomst meer regelt dan alleen het prijskaartje maar dat hierin ook allerlei afspraken voorkomen voor het geval partijen met elkaar overhoopliggen. Dit is niet het meest positieve onderdeel van de koopovereenkomst en natuurlijk ga je ervan uit dat je deze spelregels niet nodig hebt. Het is echter wel zo fijn om ze op zak te hebben ‘voor het geval dat’. Daarnaast geven deze spelregels rust en vertrouwen, want zo weet iedereen waar hij aan toe is in geval van een (dreigend) geschil.
3. Weet wat je koopt/verkoopt: Het lijkt misschien een ‘open deur’ maar in de praktijk gaat het hier vaak mis. Een overname is een aanzienlijke investering. Je wilt dan weten hoe het bedrijf in kwestie er per de effectieve datum voorstaat. De effectieve datum is het moment waarop de onderneming voor rekening en risico van de koper komt. Het is goed mogelijk om dit vast te stellen met behulp van een -door een accountant opgemaakte en gecontroleerde- (overname-)balans. Heb deze balans scherp voor ogen en doorgrond hem. Een goede voorbereiding (en het als koper doen van een DD-onderzoek) helpt uiteraard ook.
De ‘highlights’ van de koopovereenkomst
Een koopovereenkomst is altijd maatwerk. Toch is het mogelijk een aantal onderdelen onder elkaar te zetten die je er meestal wel in zult aantreffen:
1. Partijen: De overeenkomst start met het aanwijzen van de betrokken partijen. Niet alleen koper(s) en verkoper(s) zullen hier terugkomen maar hier zal ook vermeld worden wie de overeenkomst tekent namens koper(s) en verkoper(s). Het is belangrijk om altijd te controleren of de vertegenwoordigingsbevoegd goed zit.
2. Overwegingen: In de overwegingen wordt op hoofdlijnen uiteengezet waarop de overeenkomst betrekking heeft. Zie het als een inleiding.
3. Interpretatie en definities: Naast de in de overeenkomst gebruikte definities en hun betekenis, bevat dit onderdeel een aantal spelregels voor de (wijze van) interpretatie van de in de overeenkomst vervatte afspraken.
4. Object: Wat wordt er eigenlijk verkocht? Het is belangrijk om dit zo goed en concreet mogelijk te omschrijven. Bij de koop/verkoop van activa wordt vaak gebruik gemaakt van een aparte bijlage waarin precies wordt opgesomd waarop de transactie betrekking heeft.
5. Koopprijs: Dit is het prijskaartje van de overname. Soms is sprake van een vaste koopsom maar vaak wordt ook gebruikgemaakt van een koopprijsmechanisme dat voorschrijft hoe de exacte hoogte van (een deel van) de koopprijs moet worden/is bepaald.
6. Opschortende voorwaarden: Dit zijn voorwaarden die eerst in vervulling moeten gaan voordat de daadwerkelijke koop/verkoop plaatsvindt. Denk aan het bekende financieringsvoorbehoud of het groene licht van de mededingingsinstantie (in Nederland is dit de ACM).
7. Levering/betaling: Dit onderdeel van de overeenkomst omschrijft hoe en wanneer de levering moet plaatsvinden en hoe er moet worden betaald. Bij de koop/verkoop van aandelen vindt de levering plaats door het passeren van een notariële leveringsakte en ook de koopprijs wordt via de notaris aan de verkoper uitbetaald.
8. Garanties: Veelal zal verkoper moeten garanderen dat er ‘geen lijken in de kast’ zitten. Hoewel vaak gebruik wordt gemaakt van vrij standaard garantielijsten, is het steeds zaak om goed na te gaan of de garanties passen bij het bedrijf in kwestie.
9. Vrijwaringen: Bij een vrijwaring verplicht de verkoper zich om zijn portemonnee te trekken op het moment dat na de overdracht nog sprake blijkt te zijn van een claim van een derde (bijvoorbeeld de Belastingdienst) die is ontstaan in de periode van vóór de effectieve datum.
10. Beperking van de aansprakelijkheid: Vaak zal verkoper wel een aantal garanties en vrijwaringen willen en moeten afgeven maar tegelijkertijd zijn bijbehorende risico’s willen inperken. Dit kan op verschillende manieren en meestal wordt in ieder geval opgenomen dat de totale aansprakelijkheid van verkoper (onder de koopovereenkomst) is gemaximeerd op een bepaald bedrag.
11. Schadevergoeding: Dit zijn de spelregels die bepalen hoe partijen moeten omgaan met een situatie dat schade wordt geleden en hoe deze situatie moet worden opgelost.
12. Rechts- en forumkeuze: In geval van een geschil, is het belangrijk om met elkaar af te spreken welk recht (Nederlands, Duits, Belgisch?) er op de overeenkomst (en alles dat daarmee samenhangt) van toepassing is en welke rechter bevoegd is om in geval van een geschil een knoop door te hakken.
Ready, set, go!
Alles op papier? Klaar voor de ondertekening? Gefeliciteerd en ga ervoor! Om hier te komen, is het verstandig om de koopovereenkomst altijd voorafgaand aan de ondertekening door een advocaat te laten controleren. Zo weet je niet alleen wat er staat maar ook dat het er goed staat.